L’amministratore condannato per frode fiscale deve risarcire i danni alla società

Uno dei casi in cui per il diritto si verifica una netta separazione soggettiva fra la società e il suo amministratore è quello della frode fiscale.

Come è noto, fra una società e il suo amministratore intercorrono delle relazioni che, a seconda dei casi concreti, possono assumere diverse valenze giuridiche.

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La responsabilità penale del commercialista per la frode fiscale del cliente

   Sempre più spesso si leggono sentenze in cui i giudici penali, con puntuale avallo della Cassazione, condannano il consulente fiscale per concorso nella dichiarazione fraudolenta del cliente.

Quella del commercialista, in effetti, è una professione sempre più a rischio, anche dal punto di vista penale. Senza dimenticare che un’eventuale condanna comporta in maniera quasi automatica la confisca dei beni personali per valore equivalente a quello delle somme evase.

Ecco allora alcuni punti che il professionista deve tenere sempre presenti per minimizzare il rischio in parola.

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Reati fiscali, societari e fallimentari: testa di legno e amministratore di fatto, due ruoli e una condanna

Può capitare che il titolare di un’impresa venga attratto dall’idea di sostituire a sé un prestanome. Ciò accade, ad esempio, quando il proprietario di una società decide di affidare il ruolo di amministratore a un soggetto che lo svolgerà in modo meramente formale e sotto le sue direttive.

Il prestanome viene anche denominato testa di legno, con una locuzione mirata a sottolineare il fatto che a costui non viene chiesto di agire con il proprio cervello ma, semplicemente, di eseguire le direttive impartite dal vero titolare, che assume il nome di amministratore di fatto.

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Effetti penali della “pace fiscale“

Si è molto polemizzato, a livello mediatico, in ordine alla totale esclusione di ogni possibile condono penale, quale effetto dell’entrata in vigore del decreto legge 119/2018, cosiddetta “pace fiscale”.

Il primo dato di rilievo oggettivo è costituito dalla mancanza, nel testo normativo in parola, di un’esplicita previsione di non punibilità penale legata alla composizione delle pendenze fiscali.

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Fatture per operazioni inesistenti: per la diminuzione di pena l’amministratore della società verificata deve contribuire al pagamento

L’articolo 13 bis del dlgs 74/00 prevede, com’è noto, che l’imputato del reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti, per poter usufruire della circostanza attenuante capace di dimezzare la pena (che va da un minimo di un anno e mezzo a un massimo di sei anni) e per evitare le sanzioni accessorie interdittive, deve dimostrare di aver pagato tutto quanto previsto dall’accertamento del fisco, compresi interessi e sanzioni.

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Sequestro preventivo di somme sul conto corrente della società per reati commessi dall’amministratore

Com’è noto, in caso di reato commesso dall’esponente di un ente (ad esempio dall’amministratore di una società), se il titolo dell’illecito lo prevede, può essere emesso un provvedimento di sequestro diretto del profitto del reato, da eseguirsi anche presso l’ente medesimo, ove il patrimonio dello stesso abbia tratto beneficio dal reato in parola.
Una delle principali matrici normative di tale fenomeno risiede nell’art. 322-ter del codice penale.
Di tale norma rilevano principalmente i seguenti incisi:
– “…è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni, di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto”
– “… il giudice, con la sentenza di condanna, determina le somme di denaro o individua i beni assoggettati a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato ovvero in quanto di valore corrispondente al profitto o al prezzo del reato”
In sostanza, il sistema normativo, nel caso che ci interessa, prevede la confiscabilità (e, dunque, prima ancora, il sequestro) dei beni della società, proprio in quanto persona non estranea al reato.
Problemi specifici sorgono quando il prezzo/profitto, come spesso accade, sia costituito da denaro giacente su rapporto bancario dell’ente.
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Frodi Iva: la prescrizione del reato dopo la sentenza Taricco 2

La Corte di Giustizia UE, sollecitata dalla Corte Costituzionale, ritorna sul tema dei termini di prescrizione delle frodi Iva e precisa meglio i limiti della propria prima pronuncia.

Tale prima sentenza aveva disposto una possibile disapplicazione della normativa italiana sulla prescrizione, in quanto troppo lassista e per questo non idonea a costituire un serio deterrente per quei gravi reati che, sottraendo gettito Iva – imposta destinata a far fronte agli obblighi di contribuzione degli stati membri – danneggiano gli interessi finanziari dell’Unione.

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Consorzio fra imprese: quando la società consortile rende prestazioni nei confronti dei terzi, la rifatturazione da parte delle consorziate non segue una regola fissa ma dipende dalla natura del rapporto interno

   Il consorzio (art. 2602 c.c.), nella sua forma più semplice, si basa su un contratto associativo con il quale più imprenditori disciplinano in modo uniforme alcune fasi produttive delle rispettive aziende (consorzi ad attività interna). Per esempio le attività volte a salvaguardare in modo omogeneo lo standard qualitativo di determinati prodotti di pregio.

   In altri casi, invece, gli imprenditori consorziati creano un nuovo soggetto – spesso una società consortile di capitali – la quale è deputata a portare avanti, in nome proprio ma nell’interesse delle imprese consorziate, una o più fasi dei rispettivi processi produttivi, come lavorazioni, trasporti, servizi tecnici, ecc.

   Si assiste quindi al fenomeno di un società consortile, partecipata da più società consorziate.

   In sostanza, si utilizza la logica del gruppo, secondo quel concetto, ben noto al capitalismo contemporaneo, di “spacchettamento” fra più soggetti formalmente autonomi di un’unica impresa, intesa in senso economico.

   I consorzi di questo tipo operano nel mercato come se fossero delle imprese autonome ma lo fanno con finalità mutualistica, in quanto il loro scopo non è la realizzazione di un utile da dividere tra i soci (consorziati), bensì quello di consentire a costoro il conseguimento di un vantaggio, sub specie di risparmio nei costi di produzione o di aumento dei ricavi generati dalle rispettive imprese.

   La finalità mutualistica della società consortile non le impedisce, però, di ricavare dal mercato i mezzi per il proprio sostentamento, secondo quella logica, propria del moderno diritto dell’economia, per la quale mutualità non vuol dire necessariamente assenza di ricavi o mancanza di economicità di gestione e di imprenditorialità dell’azione.

   I mezzi necessari per far fronte al funzionamento del consorzio, possono perciò essere reperiti in modi diversi, per esempio facendo pagare ai consorziati un corrispettivo a fronte dei servizi consortili oppure trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate per loro conto o, ancora, fatturando direttamente ai terzi committenti, con un ricarico, le prestazioni che materialmente saranno eseguite da una o più consorziate.

   In considerazione delle molteplici modalità operative appena esemplificate, appare chiaro che, quando si rende necessario valutare le conseguenze giuridiche di una determinata prestazione resa dal consorzio, occorre ricostruire la sostanza dell’operazione, alla luce della natura del fenomeno consortile e dei rapporti intercorrenti, nel caso concreto, fra la società consortile e le singole consorziate, che con la prima hanno interagito.    

   La mancata considerazione di tutto ciò ha spesso condotto ad un approdo interpretativo erroneo e del tutto superficiale, in cui l’analisi della singola prestazione è stata considerata in modo impropriamente atomistico.

   Una delle più autorevoli e recenti ricostruzioni della fenomenologia consortile fin qui descritta è stata operata da Cassazione SS.UU. nn. 12190 e 12191 del 2016.

   Nel caso esaminato dalla Corte, il Consorzio aveva emesso, nei confronti della committente, una fattura maggiorata rispetto a quella emessa nei suoi confronti dalla consorziata che aveva eseguito materialmente l’appalto.

   Attraverso questo ricarico, il Consorzio aveva inteso trasferire sul prezzo pagato dal terzo committente i propri costi di funzionamento, che, altrimenti, sarebbero andati a gravare sulle imprese consorziate.

   La sentenza, nel ribadire l’importanza di una disamina in concreto delle ragioni che, nel singolo rapporto, hanno determinato la differenza di fatturazione, enumera le evenienze che possono verificarsi in proposito.

   Il minore importo fatturato al Consorzio dalla consorziata che esegue la prestazione può essere giustificato da una ripartizione di costi generali di gestione o da un addebito di costi specifici, legati alla singola commessa. Può essere dovuto al pagamento di provvigioni, da parte della consorziata, per il procacciamento dell’affare o, infine, costituire il corrispettivo delle prestazioni che il Consorzio ha fornito al committente in aggiunta e a completamento di quelle fornite dalla consorziata.

   Ne discende che, per qualsiasi effetto, compresi quelli di ordine fiscale, sarà indispensabile operare una corretta e puntuale ricostruzione della natura delle commesse, al fine di appurare le ragioni poste a base della differenza di fatturazione. 

   La sentenza in commento si è occupata espressamente della problematica di ordine fiscale, relativa al corretto ammontare della fatturazione cui è tenuta la consorziata nei confronti del consorzio.

   La pronuncia però, nella parte in cui prende espressa posizione in ordine alla questione, controversa, della corretta ricostruzione della natura delle società consortili, compone un mosaico in cui le tessere della mutualità si fondono armonicamente con quelle dello svolgimento di autonoma attività lucrativa, dettando un importante principio di diritto.

   Afferma che “La causa consortile non è ostativa allo svolgimento, da parte della società consortile, di una distinta attività commerciale con scopo di lucro. Costituisce questione di merito l’accertamento in ordine ai rapporti intercorsi tra la società consortile e la consorziata … nell’esecuzione delle commesse”.

   E ancora, viene precisato che la società consortile ben può realizzare autonomi ricavi, nascenti dalla rifatturazione, con ricarico, delle prestazioni eseguite in favore del committente da parte di una società consorziata.

   Tali principi possono e devono trovare applicazione anche in controversie diverse da quelle afferenti agli accertamenti fiscali sui ricavi delle consorziate.

   Essi devono costituire lo scenario di riferimento normativo anche per i casi ove venga sottoposto a scrutinio giudiziario il comportamento tributario non già della consorziata ma del terzo committente, addebitando a costui la circostanza di aver ricevuto la fatturazione direttamente dalla società consortile.

   In particolare, attesa la appena richiamata complessità dei rapporti potenzialmente intercorrenti fra società consortile e consorziate, non sarà sufficiente, in tema di riscontro delle fatture inserite in contabilità, dedurre puramente e semplicemente, in danno del committente, una mancata coincidenza fra società consortile che ha emesso la fattura e società consorziata che ha eseguito la parte più qualificante della prestazione fatturata.

   Sarà per contro indispensabile, ove si voglia legittimare la piattaforma sanzionatoria tributaria o penal-tributaria, dimostrare in modo puntuale per quali ragioni nel caso concreto – e con riferimento alla condizione sia oggettiva che soggettiva del terzo committente – non dovrebbe poter operare il meccanismo di rifatturazione descritto dalle Sezioni Unite e fin qui commentato.  

Autore dell’articolo Enrico Leo – maggio 2017 

 

Fare rete fra avvocato e commercialista per offrire ai rispettivi clienti un servizio migliore

   Studio Legale Leo si occupa di diritto penale dell’economia e, in particolare, di bancarotta, reati tributari, reati societari, con riferimento ai profili di responsabilità di imprenditori, amministratori, sindaci e revisori.

   Si occupa altresì della tutela del patrimonio individuale e aziendale, con riferimento alle varie ipotesi di sequestro penale e di successiva confisca.

   Il diritto penale dell’economia si colloca al confine fra la  professionalità dell’avvocato e quella del commercialista, perché prende in esame condotte che trovano la loro origine e la loro giustificazione nelle scienze economiche, contabili e aziendalistiche.

   Ne deriva la necessità di un costante scambio di valutazioni fra le due figure professionali, quale modulo imprescindibile attraverso il quale gestire correttamente i rischi penali, nella fase dell’eventuale difesa processuale ma, ancora prima, in quella del compimento delle scelte gestionali.

   Se sei un commercialista o un consulente e sei interessato a uno scambio informale di valutazioni su un caso concreto, puoi rivolgerti a noi.

  Ti risponderemo sulla base della nostra esperienza, contando di poter beneficiare, nello stesso tempo, del tuo punto di vista. Il guadagno reciproco sarà quello di potenziare la rete delle nostre relazioni professionali e di incrementare la nostra competenza interdisciplinare.

    Se condividi l’idea, compila il form per parlare del tuo caso o anche solo per darci una tua valutazione.

     Con il tuo consenso, ove di interesse diffuso, pubblicheremo nel nostro blog la tematica affrontata, citando ovviamente l’apporto fornito dal tuo studio. Lo stesso potrai fare tu, a beneficio dei rispettivi clienti, attuali o potenziali.

   Cordialmente

Studio Legale Leo

Se il Fisco non prova l’accordo fraudolento, non può rivalersi sull’acquirente ma attenzione alla forza delle presunzioni

La classica frode Iva (in alcuni casi, frode carosello), nonostante alcune varianti di volta in volta riscontrabili, riproduce essenzialmente uno schema consueto.

Esemplificando, fra l’azienda che produce un bene e che lo vende (o lo esporta in Italia) e l’azienda che lo acquista, si inserisce un terzo soggetto che, sfruttando alcuni meccanismi previsti dalla norma tributaria, si interpone fittiziamente, con il preciso proposito di non riversare all’erario l’Iva versatagli dall’acquirente.

Si parla in proposito di operazioni soggettivamente inesistenti, proprio per la ragione che l’operazione di per sé esiste ma, nella sostanza economica, il vero venditore è colui che ha prodotto il bene e non quello che figura sulla fattura ricevuta dall’acquirente, soggetto, appunto, fittiziamente interposto.

Poiché, com’è ovvio, il soggetto interposto non ha nulla da perdere, l’Erario cerca sempre di rivalersi a carico dell’acquirente, recuperando a tassazione l’imposta detratta, e per fare ciò deve necessariamente postulare un accordo fraudolento fra quest’ultimo e l’interposto. Accordo che, quando esiste, prevede una divisione fra i due del beneficio dell’Iva non versata, in modo che l’acquirente detragga l’Iva pagata e benefici di un ritorno corrispondente alla quota parte di quella non versata dal venditore interposto.

L’accordo fraudolento, però, deve essere non solo dedotto ma anche provato.

A tal fine, solitamente, l’Ufficio si dilunga non poco nell’allegazione di svariati elementi atti a dimostrare la natura fittizia e fraudolenta del soggetto interposto, che com’è ampiamente noto, viene definito “cartiera”, in quanto, lungi dall’essere un vero imprenditore, svolge come unica attività quella di stampare false fatture.

Quello che spesso manca nelle architetture a sostegno dell’avviso di accertamento è, invece, la prova della consapevole partecipazione alla frode da parte del contribuente.

Ma attenzione, si tratta di una prova che, per consolidata giurisprudenza, può essere fornita anche per presunzioni, vale a dire attraverso l’allegazione di concludenti indizi dai quali si possa desumere la conoscenza o almeno la conoscibilità in capo all’acquirente dello schema fraudolento.

E l’enfasi va necessariamente posta su ciò che costituisce la frontiera più arretrata della difesa del contribuente: la conoscibilità, detta anche negligenza negoziale.

In sostanza, di fronte alla prova, fornita dall’Ufficio, di una serie di elementi dai quali si possa desumere che un imprenditore di media avvedutezza avrebbe compreso la reale natura e le reali intenzioni del venditore a cui egli stava per pagare il corrispettivo, comprensivo dell’Iva, sarà onere dell’acquirente fornire la prova contraria e cioè la prova della propria buona fede.

A tal fine non saranno sufficienti le pur regolari scritturazioni contabili, contenenti l’annotazione dei pagamenti. Meglio sarà allegare fatti più concreti, come ad esempio, la prova concreta dell’intervenuto pagamento delle forniture, con conseguente addebito bancario, a seconda del mezzo prescelto, il quale, inutile dirlo, dovrà essere tracciabile.

Autore Enrico Leo. Tutti i diritti riservati